Cuando lo ilegal otorga prestaciones: El complejo equilibrio entre prohibición y protección del menor

España mantiene una postura firme: La gestación subrogada es ilegal y cualquier contrato relacionado con esta práctica es nulo de pleno derecho. Sin embargo, miles de familias españolas viajan cada año al extranjero para convertirse en padres mediante esta técnica reproductiva. Al regresar, se encuentran con una realidad jurídica compleja y aparentemente contradictoria: Aunque el país prohíbe expresamente estos acuerdos, la justicia y la Seguridad Social reconocen derechos laborales y prestaciones a los progenitores de menores nacidos por gestación por sustitución. Esta situación plantea interrogantes fundamentales sobre cómo conciliar la prohibición legal con la protección efectiva de los menores y sus familias.

La reciente modificación normativa a través de la Ley Orgánica 1/2023 ha intensificado el debate, reafirmando la ilegalidad de la práctica mientras que la jurisprudencia continúa avalando derechos derivados de ella. ¿Cómo es posible que algo prohibido genere derechos? La respuesta está en un principio legal superior: El interés del menor.

Índice de contenidos

1. El marco legal español: Entre la prohibición y la realidad
2. La jurisprudencia marca el camino: Cuando los tribunales priorizan al menor
3. Prestaciones de maternidad y paternidad: Un derecho reconocido pese a la prohibición
4. El contexto europeo e internacional: España en perspectiva comparada
5. Los desafíos pendientes: Registro civil y filiación
6. Conclusiones: Una regulación pendiente en un terreno de grises

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1. El marco legal español: Entre la prohibición y la realidad

La legislación española es clara y contundente respecto a la gestación subrogada. El artículo 32 de la Ley Orgánica 1/2023, que modifica la normativa sobre salud sexual y reproductiva, establece sin ambigüedades que cualquier contrato de gestación por sustitución es nulo de pleno derecho. Esta nulidad opera independientemente de si existe o no contraprestación económica, lo que significa que tanto los acuerdos comerciales como los altruistas carecen de validez jurídica en territorio español.

La norma va más allá de la simple prohibición. Encomienda a las administraciones públicas la realización de campañas institucionales que subrayen la ilegalidad de estas prácticas y prevé acciones judiciales contra la publicidad que promueva servicios de gestación subrogada. El mensaje del legislador es inequívoco: España no ampara ni tolera esta forma de reproducción asistida.

Sin embargo, la realidad social discurre por cauces diferentes. Numerosas personas y parejas españolas, imposibilitadas para tener descendencia por métodos convencionales, acuden a países donde esta técnica está regulada y permitida. Estados Unidos, particularmente California, se ha convertido en el destino preferente por sus garantías jurídicas, aunque también son frecuentes los desplazamientos a México, Rusia, Ucrania, Georgia o Kazajistán. Estos progenitores regresan a España con menores legalmente inscritos en registros extranjeros, enfrentándose entonces a un complejo entramado jurídico que les obliga a transitar entre la prohibición formal y el reconocimiento práctico de su situación familiar.

La Ley 14/2006 sobre técnicas de reproducción humana asistida establece que la filiación materna queda determinada por el parto, lo que en teoría impediría el reconocimiento de la filiación pretendida por quienes recurren a gestación subrogada. No obstante, permite la reclamación de paternidad biológica conforme a las reglas generales, abriendo así una primera vía de reconocimiento parcial de estas situaciones.

2. La jurisprudencia marca el camino: Cuando los tribunales priorizan al menor

Ante el vacío regulatorio y las contradicciones aparentes del ordenamiento jurídico, los tribunales españoles han asumido un papel determinante en la construcción de soluciones prácticas. El Tribunal Supremo ha emitido pronunciamientos que, sin cuestionar la prohibición legal de la gestación subrogada, establecen que los menores nacidos mediante esta técnica no pueden ver cercenados sus derechos por la nulidad del contrato que propició su nacimiento.

Las sentencias 881/2016 y 953/2016 del Tribunal Supremo, dictadas en unificación de doctrina, marcaron un punto de inflexión al reconocer el derecho al subsidio por maternidad (actualmente prestación por nacimiento y cuidado del menor) a progenitores de hijos nacidos por gestación subrogada en el extranjero. El Alto Tribunal fundamentó su decisión estableciendo una distinción crucial: Una cosa es la validez del contrato de gestación, que permanece nula, y otra muy distinta son los derechos del menor y de quienes efectivamente ejercen su cuidado y atención.

El razonamiento judicial se asienta en el principio del interés superior del menor, consagrado en la Convención sobre los Derechos del Niño y en el ordenamiento jurídico español. Según esta doctrina, la nulidad contractual no puede privar al menor de derechos ni afectar negativamente a los vínculos familiares que se han establecido de facto. Los jueces argumentan que las prestaciones de Seguridad Social tienen como finalidad principal la atención y protección del menor, objetivo que resulta prioritario frente a la prohibición de la técnica reproductiva empleada.

La sentencia 997/2022 del Tribunal Supremo amplió aún más esta protección al reconocer el derecho al permiso y prestación por nacimiento y cuidado del menor a la mujer que adopta al hijo biológico de su cónyuge, nacido previamente por gestación subrogada. En este caso, el padre biológico ya había disfrutado de la prestación, pero el tribunal entendió que ello no impedía que también la disfrutara la madre adoptante, desmontando así posibles interpretaciones restrictivas. Entre las conclusiones relevantes de este fallo destaca que la convivencia previa entre adoptante y menor no obstruye el nacimiento del derecho a la prestación, y que el momento determinante para el hecho causante es el establecido legalmente, no circunstancias anteriores como la integración del menor en la unidad familiar.

Incluso el Consejo General del Poder Judicial se ha pronunciado en este sentido. En una decisión pionera, la Comisión Permanente avaló la concesión de un permiso de maternidad de 19 semanas (anteriormente 16 semanas, posteriormente ampliado) a un magistrado canario tras el nacimiento de su hijo por gestación subrogada. Esta resolución administrativa, que revisaba el acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, consideró que debía favorecerse el desarrollo del vínculo establecido entre el niño y su familia, otorgando la protección jurídica necesaria para facilitar la integración del menor.

3. Prestaciones de maternidad y paternidad: Un derecho reconocido pese a la prohibición

La prestación por nacimiento y cuidado del menor, conocida popularmente como baja por maternidad o paternidad, constituye el ámbito donde más claramente se manifiesta la paradoja jurídica española respecto a la gestación subrogada. Se trata de un subsidio que compensa la pérdida de ingresos derivada de la suspensión temporal del contrato laboral para atender al recién nacido, con una duración actual de 19 semanas para cada progenitor.

Inicialmente, la Seguridad Social denegaba sistemáticamente estas prestaciones a los progenitores de menores nacidos por gestación subrogada, argumentando que la técnica es ilegal en España según la Ley de Reproducción Humana Asistida. Esta postura generaba situaciones paradójicas: Familias que habían inscrito legalmente a sus hijos en registros consulares españoles se veían privadas de derechos que sí disfrutaban otras familias, únicamente por la forma en que habían accedido a la parentalidad.

La jurisprudencia laboral ha ido construyendo un criterio uniforme contrario a estas denegaciones. Los tribunales sociales españoles han aplicado una interpretación integradora de las normas, considerando que debe prevalecer la atención al menor sobre las prohibiciones contractuales. El razonamiento es claro: Las prestaciones de Seguridad Social no validan ni legitiman el contrato de gestación subrogada, sino que protegen al menor y facilitan su cuidado en las primeras semanas de vida, periodo crítico para establecer vínculos afectivos y atender necesidades básicas.

Esta línea jurisprudencial se ha consolidado progresivamente, extendiéndose incluso a supuestos específicos como el de progenitores únicos (personas solteras que acceden a la paternidad mediante gestación subrogada) o parejas del mismo sexo. El Tribunal Supremo ha confirmado que la prestación cubre tanto la maternidad biológica como la adopción y el acogimiento, y que en casos de gestación subrogada debe iniciarse inmediatamente después del nacimiento, que constituye el hecho causante.

Un aspecto relevante es que ambos progenitores pueden acceder a la prestación de manera independiente, cada uno por su periodo completo de 19 semanas. Esto quedó establecido en la citada sentencia 997/2022, donde el Supremo reconoció el derecho de la madre adoptante pese a que el padre biológico ya había disfrutado previamente del permiso. La finalidad es garantizar que ambos progenitores puedan dedicar tiempo exclusivo al cuidado del menor durante sus primeros meses de vida, independientemente del origen de la filiación.

4. El contexto europeo e internacional: España en perspectiva comparada

El panorama normativo sobre gestación subrogada en el ámbito internacional presenta una enorme diversidad, reflejando las diferentes concepciones éticas, sociales y jurídicas existentes en cada territorio. Esta heterogeneidad genera importantes desafíos cuando ciudadanos de un país recurren a estas técnicas en otro con legislación más permisiva.

En Europa, la mayoría de países prohíben la gestación subrogada comercial, aunque las regulaciones específicas varían considerablemente. Dentro de la Unión Europea, países como Francia, Portugal, Alemania, Italia y Malta mantienen prohibiciones similares a la española. Por el contrario, Grecia, Reino Unido, Países Bajos, Bélgica y algunos países del este europeo permiten modalidades altruistas con diferentes niveles de regulación. Fuera de Europa, Estados Unidos presenta un mosaico normativo donde algunos estados la regulan ampliamente (especialmente California) mientras otros la prohíben, y Canadá permite únicamente la gestación subrogada altruista.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha desempeñado un papel fundamental en la delimitación de los márgenes de actuación de los Estados. Las sentencias Mennesson contra Francia y Paradiso y Campanelli contra Italia, ambas de 2014, condenaron a estos países por denegar la inscripción registral de menores nacidos por gestación subrogada en el extranjero. El TEDH estableció que, aunque los Estados mantienen libertad para regular esta materia en su ámbito interno, deben respetar el interés superior del menor por encima de las prohibiciones nacionales, especialmente en aspectos relativos a la identidad del individuo y las relaciones paternofiliales y maternofiliales.

Esta jurisprudencia europea ha influido notablemente en la evolución del derecho español, proporcionando argumentos a los tribunales nacionales para reconocer derechos a los menores nacidos por gestación subrogada sin que ello suponga una validación de la técnica prohibida. El TEDH subraya que debe priorizarse el desarrollo del vínculo establecido entre el niño y su familia, otorgando la protección jurídica necesaria para hacer posible la integración efectiva del menor.

Sin embargo, es importante señalar que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea adoptó en 2014 una postura más restrictiva respecto a las prestaciones de maternidad. En sus sentencias sobre los asuntos C-167/12 y C-363/12, el TJUE interpretó que la Directiva 92/85 sobre protección de la trabajadora embarazada debe entenderse en sentido biológico, por lo que los Estados miembros no están obligados a conferir permisos de maternidad a mujeres que han tenido un hijo mediante gestación subrogada, al no haber estado embarazadas ni haber dado a luz. No obstante, esta jurisprudencia europea no ha impedido que el ordenamiento español, a través de sus tribunales internos, reconozca estos derechos aplicando su propia normativa nacional.

5. Los desafíos pendientes: Registro civil y filiación

Si el reconocimiento de prestaciones sociales ha encontrado una senda jurisprudencial relativamente estable, la inscripción registral de los menores nacidos por gestación subrogada ha experimentado un recorrido mucho más turbulento, generando situaciones de incertidumbre que afectan directamente a la seguridad jurídica de los menores y sus familias.

Durante años, la Dirección General de los Registros y del Notariado había facilitado estas inscripciones, permitiendo el reconocimiento de certificaciones registrales extranjeras sin necesidad de exequátur cuando derivaban de procedimientos equiparables a la jurisdicción voluntaria española. Esta situación cambió drásticamente con la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2014, que denegó la inscripción de dos menores nacidos en California mediante gestación subrogada, considerando que reconocer esa filiación vulneraría el orden público internacional español.

Las consecuencias fueron inmediatas y severas. Los consulados españoles paralizaron las inscripciones en tramitación y comenzaron a denegar nuevas solicitudes, colocando a numerosos menores en un limbo jurídico: Carecían de filiación oficial en España y, en muchos casos, de nacionalidad española y los derechos asociados a ella. Esta situación generó alarma social y múltiples recursos judiciales.

Las citadas sentencias del TEDH de junio de 2014 provocaron un nuevo giro. Los consulados retomaron las inscripciones considerando que el interés del menor exigía reconocer la filiación ya establecida en el país de nacimiento. Sin embargo, el Tribunal Supremo español reafirmó su postura en el Auto de 2 de febrero de 2015, desestimando un incidente de nulidad y argumentando que la denegación de inscripción no vulneraba derechos fundamentales, pues los menores podían ver reconocida su filiación mediante otros cauces: La determinación de la paternidad biológica o la adopción por parte del progenitor no biológico.

Actualmente, la situación permanece en un terreno de incertidumbre práctica. Mientras algunos consulados inscriben estos nacimientos con relativa normalidad, otros mantienen criterios restrictivos. El Proyecto de Ley de reforma del Registro Civil que estuvo en tramitación contemplaba un sistema complejo que obligaría a consignar siempre la filiación de la madre gestante (aunque la legislación extranjera no lo previera) y exigiría procedimientos de exequátur en determinados supuestos, endureciendo notablemente las condiciones respecto a la práctica anterior.

Esta falta de seguridad jurídica resulta especialmente problemática porque afecta a aspectos esenciales de la vida de los menores: Nacionalidad, derechos sucesorios, acceso a servicios públicos, documentación de viaje y, en definitiva, su propia identidad legal. Los cuatro magistrados que formularon voto particular en la sentencia del Supremo de 2014 advirtieron precisamente de esta situación de incertidumbre continua que se perpetúa mientras no exista una regulación clara.

6. Conclusiones: Una regulación pendiente en un terreno de grises

La situación jurídica de la gestación subrogada en España ejemplifica las tensiones que surgen cuando el derecho positivo no logra acompasar los cambios sociales y las realidades familiares contemporáneas. El ordenamiento español mantiene una prohibición categórica de esta práctica reproductiva, pero simultáneamente reconoce derechos derivados de ella cuando los menores ya han nacido y se han integrado en familias españolas.

Esta aparente contradicción encuentra su explicación en un principio superior: El interés del menor. Los tribunales han construido una doctrina consistente que diferencia dos planos: El de la validez del contrato de gestación, que permanece nula, y el de la protección debida a los menores y las familias de hecho constituidas. El primero opera en el ámbito de la legalidad formal y la prohibición; el segundo, en el de los derechos fundamentales y la realidad social.

El resultado es un sistema de contornos difusos donde las familias deben navegar entre prohibiciones formales y reconocimientos parciales, dependiendo a menudo de la evolución jurisprudencial y de criterios administrativos cambiantes. Las prestaciones de Seguridad Social por nacimiento y cuidado del menor han encontrado un reconocimiento judicial consolidado, pero las cuestiones registrales y de filiación siguen generando incertidumbre.

Algunos consideran que esta situación es insostenible y reclaman una regulación integral que, respetando los límites éticos que la sociedad considere necesarios, establezca reglas claras para todas las partes implicadas. Otros entienden que cualquier regulación legitimaría una práctica que estiman inadmisible. Mientras tanto, los menores nacidos por gestación subrogada y sus familias continúan en una zona gris, donde sus derechos dependen más de pronunciamientos judiciales caso por caso que de normas claras y previsibles.

Lo que parece indiscutible es que el debate debe centrarse en la protección efectiva de los menores ya nacidos, que no pueden ser responsabilizados de las decisiones adultas ni de los contratos que propiciaron su nacimiento. La jurisprudencia española, siguiendo la estela del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ha establecido que estos menores merecen la misma protección jurídica que cualquier otro niño, independientemente del origen de su filiación. Sobre este consenso mínimo será necesario construir las respuestas jurídicas que esta compleja realidad social demanda, equilibrando principios éticos, protección de vulnerabilidades y, sobre todo, el interés superior de quienes menos responsabilidad tienen en estas situaciones: Los propios menores.